En una reciente sentencia, la Audiencia Provincial de Palencia ha tomado la decisión de anular la cláusula multidivisa de un préstamo hipotecario de Bankinter SA.
Según indicó el tribunal en sus razonamientos jurídicos, el hecho de que el banco no facilitase información suficiente a su cliente sobre los riesgos que implicaba dicha cláusula, unido a la falta de formación financiera del mismo, determinaba que el consentimiento que prestó estuviera viciado por error esencial y excusable. Y la circunstancia de que el cliente tuviera la mitad de participaciones de una empresa no implicaba que tuviera conocimientos financieros.
La decisión ha sido adoptada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia N.º 164/2017, de 19 de junio de 2017. En cuanto a los antecedentes de hecho, debemos destacar los siguientes:
El 24 de marzo de 2007, Dª. Visitación celebró con Bankinter S.A. un contrato de préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual. En virtud de dicho contrato, el banco se obligaba a entregarle 242.000 € en francos suizos, y Dª. Visitación se comprometía a devolver el importe prestado, incrementado con los intereses pactados, en francos suizos también. Se trataba, por tanto, de un préstamo hipotecario multidivisa.
Sobre la naturaleza de ese tipo de préstamos, que no se diferencian de los ordinarios excepto porque incluyen una cláusula que prevé que el mismo se referencie en una divisa extranjera, se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, y en concreto podemos citar la STS de 30 de junio de 2015, que resumía las características fundamentales de dichos préstamos hipotecarios multidivisa en las siguientes:
* Es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa.
* El atractivo de este tipo de instrumento radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen el euro.
*Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda.
* Puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
No podemos dejar de indicar que Dª. Visitación no tenía conocimientos especializados en materia financiera, aunque era propietaria de un 50% de las participaciones de una sociedad familiar dedicada a la distribución de periódicos y revistas.
Por supuesto, la entidad bancaria no advirtió a su cliente de que existía el riesgo de que, si la divisa se apreciaba, necesitarían más euros de los que habían recibido para devolver la cantidad de divisas pactada. Y, llegado el mes de octubre de 2014, precisamente eso fue lo que le ocurrió a Dª. Visitación: tras años de puntual pago en las cuotas del préstamo hipotecario, pudo comprobar cómo continuaba necesitando una cuantía superior en euros a la recibida originariamente para entregar la cantidad que le quedaba por pagar en francos suizos. En definitiva, el riesgo de que la divisa se revalorizara respecto del euro se había verificado.
En ese momento, Dª. Visitación interpuso demanda contra Bankinter S.A. solicitando que se anulara la cláusula multidivisa por existir error en el consentimiento que prestó, y que se condenara a la entidad a recalcular el préstamo referenciándolo exclusivamente en euros. Esa demanda fue íntegramente estimada por el Juzgado de 1ª Instancia N.º 01 de Palencia.
Contra esa decisión, sin embargo, Bankinter S.A. interpuso recurso de apelación, que fundó en 1) caducidad de la acción de nulidad; 2) falta de condición de instrumento financiero del contrato de préstamo hipotecario; 3) inexistencia de error en el consentimiento prestado por Dª. Visitación; 4) convalidación del posible error por los actos propios de Dª. Visitación; y 5) imposibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato.
En lo que se refiere a la caducidad de la acción de nulidad, la Audiencia Provincial recuerda 1) que el plazo de 4 años de la acción de nulidad prevista en el artículo 1.301 del Código Civil es de caducidad (STS de 5 de abril de 2006); y 2)que el inicio cómputo del plazo del ejercicio de dicha acción no puede quedar fijado antes de que el cliente haya tenido conocimiento de la existencia de dicho error o dolo (STS de 12 de enero de 2015).
De ello, el tribunal concluye que la acción no había caducado en el momento de la presentación de la demanda, en la medida en que, entendiéndose que tomó conocimiento de dicho error en 2014, cuando se incrementaron de manera drástica los intereses a causa de la apreciación del franco suizo, tan sólo dos años más tarde interpuso la demanda, el 01/02/2016.
En cuanto a la controvertida naturaleza del préstamo hipotecario multidivisa, la Audiencia Provincial advierte que no desconoce la aparente contradicción entre la doctrina del TJUE (STJUE 3/12/2015), que entiende que los préstamos hipotecarios multidivisa no son servicios o actividades de inversión sometidos a la Directiva MiFID, y la del Tribunal Supremo (STS 30/06/2015), que sí los somete a la normativa MiFID por entender que son productos complejos, pero recuerda que el hecho de que el TJUE haya dicho que en sus contenido no se incluyen las hipotecas […]; no resulta incompatible con que el TS, que es el competente para interpretar la legislación Española, si incluya la hipoteca multidivisa como un producto derivado y complejo en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores.
Todo ello, en fin, permite concluir que el referido préstamo hipotecario multidivisa estaba sometido al régimen establecido en la normativa pre-MiFID vigente en el momento de la contratación. Esa normativa ya preveía la obligación que tenían las empresas que prestaran servicios de inversión de informar suficientemente a sus clientes acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar (STS 20/01/2014).
Y sobre lo anterior, la Audiencia Provincial, analizando el comportamiento de Bankinter S.A. en relación a la celebración del contrato, concluye que la entidad bancaria no cumplió su obligación de informar a Dª. Visitación, pues en ningún momento informó el banco a su cliente sobre la posibilidad de que tuviera que pagar mucho más del capital contratado en la moneda del deudor (no se hicieron ni simulaciones, ni contemplaciones ni análisis de los posibles escenarios financieros).
Esa insuficiencia de la información, indica la Audiencia Provincial, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, presunción que, además, se confirmaba con la circunstancia de que Dª. Visitación solamente tuviera estudios de bachiller y no hubiera contratado otros productos de ahorro o préstamo complejo, aunque fuera titular de un 50% de una empresa, pues era de naturaleza familiar y se dedicaba a la distribución de periódicos y revistas, sin tener ninguna relación profesional con la actividad financiera.
Todo ello, en fin, permitió a la Audiencia Provincial concluir que había existido error, que era esencial y excusable, en el consentimiento prestado por Dª. Visitación. Ese consentimiento viciado, además, no puede entenderse que quedara sanado o convalidado por el mero hecho de que Dª. Visitación hubiera cumplido rigurosamente las cuotas del préstamo hipotecario, toda vez que ello no es suficiente para considerar la existencia de un consentimiento dirigido a asumir, aunque fuese conociendo las circunstancias que se daban, la validez del contrato en su día otorgado entre las partes. Además de que el pago en cuestión puede obedecer a diferentes circunstancias, entre otras y fundamentalmente a evitar posibles acciones judiciales derivadas de un potencial impago […]
Y por último, en lo que se refiere la anulación parcial del contrato, la Audiencia Provincial remarca que la inaplicación de la cláusula multidivisa es posible 1) porque el contrato permite entender que el préstamo lo fue de 242.000 euros y las partes pactaron como una de las posibilidades de ejecución del contrato que las amortizaciones pudieran realizarse también en euros, y 2) porque la solución de la nulidad total del contrato sería contraria a la finalidad de protección de los consumidores ya que produciría un efecto mucho más perjudicial para los demandantes-consumidores que para la entidad bancaria demandada profesional, al verse obligados a devolver en una sola vez la totalidad de un préstamo cuya devolución estaba programada en varios años.
A consecuencia de todo lo anterior, el tribunal decidió desestimar el recurso de apelación de Bankinter S.A. y confirmar la sentencia de primera instancia que declaraba la nulidad de las cláusulas multidivisa del préstamo hipotecario y condenaba a Bankinter a recalcular el importe vivo del préstamo en euros, computando las cantidades previamente entregadas por los clientes.
